Escrito por: Felipe Negrette
Perdomo
Abogado Asociado área de
Proyectos
Ferreira, Ruan & Asociados
El Congreso de la República de Colombia tramitó y aprobó la Ley 1508
de 2012, por medio de la cual se establece el Régimen Jurídico
de las Asociaciones Público Privadas. El principal objetivo de dicha ley es
fortalecer los mecanismos para desarrollar obras de infraestructura dándole
prioridad a estas iniciativas con el fin de lograr importantes avances en
aspectos de gran relevancia, como sucede con el urbanismo en las ciudades del
país. Dicha ley consagra las Asociaciones Público Privadas de Iniciativa Privada,
las cuáles a su vez, se dividen en Iniciativas que requieren recursos públicos
y en Iniciativas que no requieren recursos públicos. La diferencia que existe
entre ambas figuras jurídicas es que la primera supone llevar a cabo procesos
licitatorios, mientras que la segunda supone un proceso de selección más
sencillo en el cual además de algunos otros aspectos, debe demostrarse que el
monto de la inversión que asume el privado es superior 6000 SLMLV.
Las Asociaciones Público Privadas, tal y como lo menciona la
norma, son un instrumento de
vinculación de capital privado que se materializa en un contrato entre una
entidad estatal y una persona natural o jurídica de
derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucran la
retención y transferencia de riesgos entre las partes, así como mecanismos de
pago relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. Sin embargo, el
Régimen Jurídico de las Asociaciones Público Privadas no establece de manera
inequívoca el trato que dicha figura debe tener por parte de las entidades estatales
competentes para conocerlas y aprobarlas.
El Gobierno Nacional por su parte expidió el
Decreto Reglamentario 1467 de 2012, por medio del cual se establecen los
criterios para la selección, celebración y ejecución de los contratos que
materialicen las asociaciones público privadas contemplados en la Ley 1508 de
2012. Dicha reglamentación tampoco dispone el trato que la entidad estatal debe
dar a las Iniciativas Publico Privadas de Iniciativa Privada con recursos del
estado o a las que no disponen la necesidad de contar con dichos recursos. De
manera particular, ni el Legislador ni el Gobierno contemplaron que sucedía si
estas dos clases de Iniciativas Privadas eran radicadas en una entidad de
manera simultánea. La pregunta que surge entonces sería ¿Cuál de las dos
Iniciativas Privadas prevalece?
Según el decreto reglamentario, existe prevalencia por un criterio de
temporalidad para conocer las iniciativas que desprendan de las Asociaciones
Público Privadas. Sin embargo, si una entidad considera que desembolsar
recursos del estado para desarrollar un proyecto no es factible, puede rechazar
todas las Iniciativas que los requieran y de esa manera, dará prevalencia a la
iniciativa con recursos netamente privados. Si ello sucede, dicho criterio se
convertirá un criterio totalmente arbitrario y absolutista ya que por más que
se hable de discrecionalidad de la administración en la toma de decisiones, debe
existir una regulación estricta respecto de los supuestos que ocasionen el rechazo de las
iniciativas en una primera Etapa de Prefactibilidad. Las entidades estatales
competentes deberían estar obligadas a expedir más que un simple concepto de inviabilidad
de las iniciativas privadas al momento en que dichas sean repudiadas, incluso
una mera enunciación de las falencias de la propuesta no bastaría, deberían pronunciarse
de fondo motivando su decisión de rechazo.
Dicho lo anterior, el criterio de temporalidad para el estudio de las
iniciativas que desprendan de una asociación público privada puede ser
considerado como un saludo a la bandera establecido por la ley y su aprobación quedará
supeditada a una mera facultad no reglada de cada entidad. Podría incluso
despreciarse Iniciativas Privadas que requieren recursos públicos que gocen de
una idónea estructuración jurídico financiera, por el simple hecho de evitar
procesos dispendiosos típicos de las licitaciones públicas.
Lo más gravoso aún, es que dicha iniciativa, por el simple hecho de
requerir recursos públicos y aún pese a haber sido radicada en el primer orden
de tiempo, puede que ni siquiera sea revisada por parte de la entidad, ya que
al tener como segunda opción una iniciativa sin recursos del estado puede
resultarle una opción más tentadora por distintas razones (políticas, técnicas
e incluso razones relacionadas con la ejecución del proyecto en sí, etc.). Cabe
reiterar en este orden de ideas que no existe obligación que condicione
legalmente a las entidades estatales en Etapa de Prefactibilidad a motivar por
medio de un acto administrativo, las razones por las cuáles rechazan la Iniciativa
Privada, y en este sentido, se agudizan las posibles preferencias subjetivas
que pueden emerger en dichos procesos que tienen como finalidad efectuar una
contratación con el Estado lo cual puede resultar indignante para todos los
originadores de proyectos de iniciativa privada sobre todo para aquellos que
requieran recursos del estado.
Al respecto el Decreto Reglamentario 1467 de 2012 reza lo siguiente:
Artículo 21.
Registro de la solicitud de la iniciativa privada. Radicada la iniciativa
privada en la entidad estatal competente, ésta deberá registrar el proyecto en
el Registro Único de Asociaciones Público Privadas a más tardar dentro de los
cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del proyecto.
La primera
iniciativa que se radique en cualquier entidad estatal competente será objeto
de estudio, las demás sobre el mismo proyecto se estudiarán solo si la primera
se declara no viable.
(…).
Conforme a lo anterior, las entidades podrían interpretar de manera
intuitiva y lógica que las asociaciones publico privadas de iniciativa privada
sin recursos estatales son aquellas que prevalecen sobre las iniciativas que
requieren desembolsos públicos, ya que de este modo se estaría preservando el
patrimonio estatal, generando ahorro y evitando posibles actos de corrupción,
tal y como venimos siendo acostumbrados por el modelo de contratación actual.
Sin embargo, dicha interpretación dejaría casi sin efectos a las
asociaciones público privadas de iniciativa privada que requieran recursos del
estado, ya que los principales funcionarios competentes, máximas autoridades de
las entidades conocedoras de las iniciativas, se limpiarían las manos y
aprobarían únicamente iniciativas que requieran recursos privados. Esto, con el
fin de evitar procesos públicos licitatorios que se encuentran sometidos a
vigilancia de los órganos de control, o en su defecto, con el propósito de adjudicar dichos Proyectos
a sus allegados o acreedores como contraprestación de favores. Así, contratos
de concesión con plazos monopolísticos de 25 y 30 años podrían llegar a ser
instrumentos para pagar los favores pendientes que quedan en el aire dentro de
la oscura sabana que existen en las elecciones políticas de los altos
funcionarios de las entidades del estado.
Ante tal vacio que nos deja tanto la Ley de
Asociaciones Público Privadas, como su Decreto Reglamentario, la omisión en
este sentido por parte del Departamento Nacional de Planeación, nos llevará
tentativamente de nuevo a un circulo de corrupción en la contratación, teniendo
en cuenta que la norma no hace mención a la prevalencia de APP de
Iniciativa Privada con recursos estatales y APP de Iniciativa Privada sin
recursos estatales. Ante tal vacío, la interpretación es el criterio subjetivo
propio del entender de cada una de las entidades estatales competentes,
convirtiéndose así en una antesala estupenda para hacer Lobby por parte de personas
influyentes y dejando de lado los criterios objetivos que deben ser propios de
la contratación estatal como el interés general, transparencia y la buena fe.
